□优先适用非信罪或帮信罪定罪处罚,并不意味着一律排除适用共同犯罪。如果行为人除了实施单纯的预备行为或帮助行为外,还实施了相关司法解释中的其他行为,则可依据相关司法解释的规定认定构成共同犯罪。

□在办理电信网络犯罪案件中,除了根据查明的犯罪事实依照刑法条文进行定罪外,还要根据罪责刑相适应原则,从罪行轻重和刑事责任两个层面给予精准、适当量刑,体现宽严相济刑事政策。

(相关资料图)

司法实践中,关于电信网络犯罪罪名的选择和适用总是伴随着争议,争议较多集中在“明知+帮助”型案件中。比较常见的情形是,明知他人(可能)实施电信网络诈骗犯罪,仍架设GOIP设备(一种虚拟拨号设备,能将固定电话号码转换为网络信号)配合境外人员拨打诈骗电话,或者根据上游诈骗犯罪分子的安排在某聊天群内发送语音包,又或者将犯罪分子提供的手机号码添加为微信好友,然后拉进犯罪分子建立的微信群导致被害人受骗,等等。实践中,对诸如上述“明知+帮助”型行为,认定为电信网络犯罪如诈骗罪共犯的有之,认定为帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪的有之。究竟是认定为上游犯罪的共犯还是适用刑法分则规定的某一独立罪名往往莫衷一是。笔者认为,在信息网络犯罪语境下,对“明知+帮助”型行为精准适用法律,应做好以下三方面调适。

总则调适:原则上可以认定为上游电信网络犯罪的共犯

根据刑法第25条规定,共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪要求具备共同行为和共同故意两个条件。以架设GOIP设备型犯罪为例,其行为模式一般是:明知他人(可能)实施电信网络诈骗,仍根据他人安排架设GOIP设备,将电话卡插入设备后每日进行看管。在这种情况下,行为人在客观上实施了电信网络诈骗帮助行为,与上游电信网络诈骗的实行犯共同导致诈骗结果的发生即造成被害人财产损失;在主观上,行为人不仅对电信网络诈骗存在明知,也对上游犯罪分子实施电信网络诈骗的结果存在故意,因此,存在共同故意。既有共同行为又有共同故意,其行为完全符合共同犯罪的构成,可以认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。

对于“明知+帮助”型行为,依据刑法总则有关共同犯罪理论认定为共犯的结论,在多个司法解释中已被确认。如,《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)规定:明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有“在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的”等情形的,以“共同犯罪论处”。类似将为上游电信网络犯罪提供帮助的行为以“共犯论处”的司法解释还有很多。因此,“明知+帮助”型行为原则上可以认定为相关犯罪的共犯。

实践中,有观点认为,只有行为人与上游犯罪分子之间存在通谋时,才能认定为共同犯罪。但是在电信网络诈骗犯罪中,由于侦破难等原因,上下游犯罪分子之间往往难以查证是否存在通谋,按照此观点,对帮助分子就不能以诈骗罪或其他犯罪的共犯论处。其实,所谓通谋,是指双向意思联络,即要求帮助者与实行者、组织者之间有双向意思联络。显然,这是对共同犯罪概念的误解。构成共同犯罪并不要求行为人之间一定要有双向意思互通,因为单向意思联络也可以成立片面共犯。而且,在实践中,帮助分子的供述中往往也会包含如何与上游犯罪分子进行沟通的内容,这很难说不是一种双向意思互通,只是由于上游犯罪分子未到案而无法对此供述予以印证,但这属于证据采信问题。只要行为人供述稳定,且排除刑讯逼供等非法取证行为的,仍然可以结合被害人陈述、资金流向等证据综合认定他们之间存在双向意思联络。

分则调适:以法律、司法解释另有规定为例外

随着社会分工的细化,网络犯罪也呈现出专业化、链条化、分工合作的特点,这是当前网络犯罪泛滥的重要原因之一。网络犯罪长链条、多层级以及犯意由上到下单向传递的特点,给传统共同犯罪的认定带来了挑战。一方面,在主犯不到案情况下,对帮助犯的追究往往会面临证据和理念的双重考验。另一方面,将仅参与部分犯罪环节且仅获得少量利益的帮助者认定为共犯,从而让其对全部犯罪后果承担责任,很可能会造成刑罚失衡。

刑法修正案(九)第29条明确提出了网络帮助行为正犯化的处理规则,将明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供“互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持”且情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪(下称为帮信罪),并设定了单独的法定刑,从而与具体信息网络犯罪的共犯相区别。同时,刑法修正案(九)还规定了非法利用信息网络罪(下称为非信罪),主要评价设立非法网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的行为,从而将网络犯罪的预备行为正犯化,体现了“网络犯罪打早打小、提前防卫、强化打击”的政策导向。

在非信罪、帮信罪单独入刑后,如何处理与电信网络诈骗等上游犯罪的关系,关系到法律精准适用和正确定罪量刑的问题。在电信网络诈骗语境下,非法开发用于诈骗网站的行为构成非信罪,提供互联网接入、通讯传输的行为构成帮信罪。如上所述,由于非信罪是对网络犯罪预备行为的正犯化,帮信罪是对网络犯罪共犯行为的正犯化,因此,在刑法修正案(九)实施以前,上述行为均可认定为某一具体电信网络犯罪的共犯。之所以在刑法修正案(九)实施后不再认定为电信网络犯罪的共犯,就在于刑法修正案(九)对这种单纯的预备行为和共犯行为均设立了单独的罪状和法定刑,因此,法律适用上就不再以共犯论处,而是优先认定为特定罪名。这一点也得到相关司法解释的回应。如《意见》在规定“以共同犯罪论处”的同时,也明确规定“法律和司法解释另有规定的除外”,非信罪和帮信罪就是这里的“另有规定”。因此,对于上述行为,应当优先按照非信罪或帮信罪定罪处罚,而不再认定为某一具体电信网络犯罪的共犯。当然,优先适用非信罪或帮信罪定罪处罚,并不意味着一律排除适用共同犯罪。如果行为人除了实施单纯的预备行为或帮助行为外,还实施了相关司法解释中的其他行为,则可依据相关司法解释的规定认定构成共同犯罪。

责任调适:定罪量刑符合罪责刑相适应原则

我国现行刑法规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。其中,罪责刑相适应原则的内容规定在刑法第5条,是指“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。罪责刑相适应原则,要求“在不超出罪行程度的前提下,根据预防犯罪的必要性大小科处刑罚”,即做到“重罪重判,轻罪轻判”。

从法定刑设置上看,非信罪和帮信罪的最高刑均为三年有期徒刑,显然都属于轻罪范畴,意味着不论行为人所造成的后果有多严重,也仅能在三年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。这对于仅参与部分犯罪环节,且仅获得少量利益的电信网络犯罪帮助者而言是合适的,否则,如果以诈骗罪共犯论处,由于被害人被骗金额动辄数十万元以上,即使考虑自首、从犯等法定从轻或减轻处罚情节,也可能会造成刑罚的不当偏重。

因此,在办理电信网络犯罪案件中,除了根据查明的犯罪事实依照刑法条文进行定罪外,还要根据罪责刑相适应原则,从罪行轻重和刑事责任两个层面给予精准、适当量刑,体现宽严相济刑事政策。

充分考虑量刑对罪名适用的逆向影响。如果某一犯罪行为同时符合两个以上罪名的犯罪构成要件,但依照某一罪名可能造成量刑过重或过轻的,则可依照罪责刑相适应原则对罪名进行调整,从而实现罪行轻重与刑事责任大小相一致。比如,《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(下称《纪要》)第5条规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。这种上下游犯罪行为人之间具备长期性、稳定性的关系,说明下游犯罪行为的危害性达到了一定的严重程度,从而不适宜以非信罪或帮信罪评价,否则就与罪责刑相适应原则不符。当然,《纪要》的这一规定,属于注意性规定而非法律拟制,意在提示案件承办人在定罪时要注意做到罪责刑相适应,而不是说只有形成这种长期性、稳定性关系的,才能以共犯论处,或者说只要形成这种长期性、稳定性关系的,就必然以共犯论处。

此外,适用罪责刑相适应原则,还意味着并不是每一个构成犯罪的行为都要处以刑罚,都要承担刑事责任。是否承担刑事责任,是否判处刑罚,除了要看罪行轻重,还要看预防再犯罪必要性大小,然后决定是否及如何科处刑罚,从而避免对法条的机械适用。目前,在办理帮信罪等电信网络诈骗下游犯罪案件时,要自觉贯彻罪责刑相适应原则,确保案件处理结果契合轻罪治理理念。

(作者分别为江苏省常州市天宁区人民检察院第二检察部主任、副主任)